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知, 程, 權 系列 > 個案 >
| 個案二：女同志加拿大結婚 遭拒入境 被寄宿學校分隔 |
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珍妮及愛詩相戀及一起在多倫多生活了六年，去年在當地結婚，及後珍妮找到香港一份ＮＥＴ（Native
English Teacher）的教席，她們賣了多倫多的房子，打算一起到香港來闖出新生活。學校是一間在郊區的寄宿學校，安排並規定老師必須入住學校宿舍，以便節省交通時間及協助學生融入群體生活。老師宿舍有分單身及家庭兩種，後者供已婚人士及其配偶入住，珍妮先來港適應生活，租用了單身單位。及後珍妮替愛詩申請以配偶身份來港，入境處以加拿大的同性婚姻不被香港法律承認為由拒絕其申請，身為律師的愛詩感到不忿，研究過香港法例後，更確定她們的婚姻是有效婚姻，入境處似乎誤解了香港法例。加拿大的房子已賣了，自己的另一半又已搬到香港，在情急下，只好無奈接受，以旅客簽證到香港再作打算。因為旅客簽證有效期三個月，又不可以找工作（注意：現時入境政策是有效的家屬簽證持有人亦不得在港工作），非常不便，故以性別歧視為由向入境處上訴，再被其拒絕。
愛詩正尋求進一步法律意見之時，珍妮又發覺她們家庭單位的申請正式被學校拒絕，理由是她們的婚姻不被承認，在學校政策眼中，她們是兩個無關係的單身人士，學校的政策不接受同居而未婚的伴侶入住家庭單位，皆因這類關係「較易吵架」。但學校政策又不准珍妮遷出，或愛詩遷入她的單身單位。兩個相愛六年並結了婚的人要付兩份租金，兩地相隔，唯有在星期日可一刻相聚。愛詩為求取得長期簽證，報讀了港大的人權法律課程，取得教育簽證之餘並可借機會好好研究一下香港如何保障她倆的人權。每個星期日，在她倆離別依依的路上，不禁要問自己為何要老遠跑來受這些次等對待？
問題一：加拿大（卑斯、安大略及魁北克省）的婚姻在香港是有效婚姻嗎？入境處及學校的對待是否構成婚姻狀況或家庭崗位歧視呢？
回應一：香港對有效婚姻的定義有四，包括：（１）按照香港《婚姻條例》締結的婚姻（２）《婚姻制度改革條例》認可的新式婚姻（３）《婚姻制度改革條例》宣布有效的舊式婚姻及（４）在香港以外，按照當地當時施行的法律而締結的婚姻。此定義貫穿香港所有法律條文，其中一例可參考《已婚者地位條例》。有論者挑戰海外同性婚姻的有效性問題，指出需以lex
domicilii原則來決定是否有婚姻能力（capacity to marry），其中涉及複雜法律觀點，此處暫不詳論，然而珍妮與愛詩因為是加拿大公大略省公民，就算以lex
domicilii原則亦不存在有婚姻能力的問題。故此，她們的婚姻應被香港法律視為有效婚姻，並受所有保障婚姻的法例所保障，包括性別及家庭崗位歧視條例。
入境處拒絕愛詩以同性配偶身份申請受養人簽證（dependent visa），卻一貫地批出異性配偶受養人簽證，愛詩因為她女性的身份，而被拒絕，若然她是男性並跟珍妮在加拿大結了婚，她便會被發受養人簽證，她顯然因為她的性別而受到較差對待，為她帶來巨大的不便及金錢上的損失，包括三個月需要進出香港一次以延續其旅遊簽證，並不確定會否獲得續期；不能在香港工作（新政策之前）；負擔進出香港的機票及交通費及新證的手續費及身心的沉重負擔。值得注意的是婚姻的有效性並不在乎二人的性傾向，婚姻法沒有規定兩個雙性戀的男女不可以結婚，甚至兩個同性戀的男女不可以結婚（二ＯＯ一年就有一位男同志及一位女同志合法地「假結婚」，以圖取得公屋資格），只是同性戀男女較難履行這個規定而已；故此，婚姻法的一男一女規定，是一項基於性別的直接歧視行為，同時是一項基於性傾向的間接歧視行為。但礙於現行法例只規管性別歧視，珍、愛二人就只有依據性別歧視條例了。
入境處作為政府部門是受平等機會條例所規範，不得作出歧視性行為；然而，它很有可能以「為遵守現有的法例」（亦即香港婚姻法）作為抗辯。下面將會再作詳細討論。
珍妮受聘的學校同樣地可能觸犯性別歧視條例，其原因大致相同。
問題二：在她們的婚姻不被承認的情況下，平等機會條例能保障她們嗎？
回應二：我的意見是入境處根本沒有權選擇性地承認某些外國婚姻（如安大略的異性婚姻）而不承認由同一個國家根據同一個省的省法例來締結的另一段婚姻（如珍、愛二人的婚姻）。只是，在不爭議入境處在詮釋婚姻法的正確性的大前提之下，平等機會條例能保障她們嗎？
我的答案是可以。假設她們之間沒有合法的婚姻關係，她們正正因為沒有一個被認為合法的婚姻關係而遭差異對待，包括入境處及學校。入境處可辯稱它「為遵守現有的法例」而作出該等差別對待，它可以解釋受養人簽證被發給婚姻內的伴侶的政策，但法例有沒有禁止簽證發給未婚伴侶及法例有否要求政策的排外性（exclusiveness）將會成疑。若法例沒有必然的排他性，則入境處的政策有機會違反性別歧視條例中有關婚姻狀況的保障。
珍妮的僱主同樣地可能違反性別歧視條例中有關婚姻狀況的保障，兼且它沒有所謂「為遵守現有的法例」的抗辯理由，再加上它有兩個政策涉及基於婚姻狀況的差別對待，一則它要求所有老師必需寄宿校舍，對有未婚伴侶的教師構成間接歧視；二則它拒絕珍妮的家庭單位申請，乃基於婚姻狀況的直接歧視。
問題三：入境處以「為遵守現有的法例」 為由，辯稱沒有違法，合理嗎？
回應三：第一，入境處必需確定珍、愛二人的不是有效婚姻，如前所述，入境處很可能判斷錯誤，法例沒有留下詮釋空間讓入境處自行解釋何謂有效婚姻，法例很清楚寫明是根據當時當地締結的海外婚姻即有效婚姻。第二，所謂要遵守的法例，是否要求排斥性，亦即簽發簽證予婚姻以外的伴侶關係是否違法。第三，在欠缺對婚姻與陌生人之間的任何關係的政策，亦即未婚伴侶、同居伴侶及事實伴侶等關係完全沒有政策涵蓋的情況之下，縱然政策一視同仁，亦可能構成對此類關係的間接歧視。
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